Homeoffice und Recht – ein Überblick

Als Homeoffice wird ein Arbeitsplatz in einem Privathaushalt verstanden, an dem ein Arbeitnehmer ausschliesslich oder teilweise mittels moderner Kommunikationsmittel seine Arbeitsleistung erbringt. Wird die Arbeitsleistung in einer fremden Arbeitsorganisation und damit im Rahmen eines Subordinationsverhältnisses gegen Entgelt geleistet, liegt ein Arbeitsverhältnis vor. Die folgenden Ausführungen beschränken sich auf die Tätigkeit im Homeoffice im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses.

Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes?

Auf die Arbeitsleistung im Homeoffice sind grundsätzlich die bekannten arbeitsrechtlichen Normen anwendbar. Wichtig ist jedoch die Klärung der Frage, ob die Homeoffice-Arbeit als Heimarbeitsvertrag im Sinne von Art. 351 ff. OR zu qualifizieren ist. Bei Heimarbeit kommen nach einem gewissen Teil der Lehre das Arbeitsgesetz (ArG) und damit die öffentlich-rechtlichen Schutzvorschriften über den Gesundheitsschutz, Höchstarbeitszeiten, Ruhezeiten, Zeiterfassung etc. nicht zur Anwendung (Art. 3 lit. f ArG). Anderer Auffassung ist das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco), das das Arbeitsgesetz auch auf den Heimarbeitsvertrag anwendet.

Alternierendes Homeoffice, also in Ergänzung zur Arbeit im Betrieb, stellt in der Regel keine Heimarbeit dar. Bei ausschliesslicher Arbeit im Homeoffice ist im Einzelfall zu prüfen, ob die besonderen Merkmale der Heimarbeit vorliegen. Dazu gehören die Ausgabe von Arbeit, die Verarbeitung mit Material und Geräten und die Ablieferung eines Arbeitsergebnisses (Art. 351 ff. OR). Kein Heimarbeitsvertrag liegt in aller Regel im häufig anzutreffenden Fall vor, in dem die Tätigkeit mithilfe technologischer Mittel, die auf betriebsinterne Ressourcen via Internet zugreifen, faktisch in den Betrieb integriert wird. Im Folgenden wird davon ausgegangen, dass das Arbeitsgesetz auch bei der Homeoffice-Arbeit zur Anwendung kommt.

Homeoffice-Pflicht und -Anspruch für Arbeitnehmer

In Arbeitsverträgen ist häufig ein konkreter Arbeitsort vereinbart. Eine Abweichung von dieser Regelung, z.B. die Verlegung des Arbeitsortes vom Betrieb in den Privathaushalt des Arbeitnehmers, bedarf daher grundsätzlich der Zustimmung des Arbeitnehmers und unterliegt nicht dem Weisungsrecht der Arbeitgeberin. Letzteres besteht nur im Rahmen der vertraglich getroffenen Vereinbarungen. Arbeitnehmer haben jedoch eine Treuepflicht (Art. 321a Abs. 1 OR) und es gilt die allgemein gültige Schadenminderungspflicht. Folglich kann den Arbeitnehmer in ausserordentlichen Situationen wie einer Pandemie die Pflicht treffen, vorübergehend seine Arbeitsleistung im Homeoffice zu erbringen, sofern es ihm möglich und zumutbar ist. Eine dauerhafte Arbeitsleistung im Homeoffice kann von der Arbeitgeberin ohne Zustimmung der Arbeitnehmer indessen nicht durchgesetzt werden. Würde sich die Arbeitgeberin weigern, die Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers am vereinbarten Arbeitsort (z.B. im Betrieb) entgegenzunehmen, geriete sie in Annahmeverzug und bliebe zur Lohnzahlung verpflichtet (Art. 324 OR).

Auf der anderen Seite stellt sich die Frage, ob ein Arbeitnehmer in Abweichung eines vertraglich vereinbarten Arbeitsorts verlangen kann, seinen Arbeitsort ins Homeoffice zu verlegen. Auch hier gilt, dass für eine dauerhafte Anpassung des Arbeitsorts eine einvernehmliche Vertragsanpassung erforderlich ist. Hingegen kann die Arbeitgeberin aufgrund ihrer Fürsorgepflicht (Art. 328 OR) bei einer ausserordentlichen Situation verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer vorübergehend diese Möglichkeit einzuräumen, z.B. wenn dieser wegen geschlossener Schulen/Krippen Kinder zu betreuen hat oder wenn die Arbeitgeberin den Gesundheitsschutz, insbesondere für besonders gefährdete Personen, am Arbeitsplatz nicht zu gewähren vermag. Verweigert die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer in einer solchen Konstellation die Arbeit im Homeoffice (z.B. aufgrund von Sicherheitsbedenken oder wegen des Kontrollverlusts über den Arbeitnehmer), gelangt sie in Annahmeverzug.

Gesundheitsschutz im Homeoffice

Der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer gehört zur Für­sorgepflicht und ist grundsätzlich Sache der Arbeitgeberin. Die wichtigsten Rechtsquellen zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmenden, mithin die Vorschriften zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten, bilden das ArG (insbesondere dessen Verordnung 3; ArGV 3) und das UVG. Den Wegleitungen des Seco lassen sich wichtige Hinweise für die praktische Umsetzung des Gesundheitsschutzes entnehmen, insbesondere auch für die Arbeit im Homeoffice (siehe Links «Empfehlungen zur Homeoffice-Praxis im Internet»).

Bei der Umsetzung eines wirksamen Gesundheitsschutzes ist die Arbeitgeberin aber stets auf die aktive Mithilfe der Arbeitnehmer angewiesen. Dies gilt besonders bei der Arbeit im ­Homeoffice, bei der dem Arbeitnehmer eine erhöhte Eigenverantwortung zukommt, zumal seitens Arbeitgeberin nur eine eingeschränkte Aufsichts- und Kontrollmöglichkeit besteht.

Mögliche Gesundheitsrisiken am Arbeitsplatz können einerseits physische Beeinträchtigungen sein, etwa wenn der Arbeitsplatz ergonomisch schlecht eingerichtet ist. Andererseits können auch psychische Belastungen entstehen. Dafür gibt es im Homeoffice diverse mögliche Ursachen wie die Vermischung von Beruf und Privatleben, die ständige Erreichbarkeit, der ungenügende Austausch mit Arbeitskollegen bis hin zur sozialen Isolation. Zur Verhütung solcher Gesundheitsrisiken hat eine Arbeitgeberin alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebs angemessen sind (Art. 6 Abs. 1 ArG).

Wichtige Aufklärung

Unabdingbar ist, dass die Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin über die berufsspezifischen Risiken informiert werden (Art. 5 Abs. 1 ArGV 3). Je nach Ausbildung und Sprachkenntnissen des Arbeitnehmers genügt es unter Umständen nicht, bloss die einschlägigen Unterlagen und Merkblätter zu übergeben. Stattdessen muss der Arbeitnehmer in verständlicher Weise geschult werden. Dieser Informationspflicht kommt grosse Bedeutung zu, da die Aufsichts- und Kontrollmöglichkeiten der Arbeitgeberin bei Homeoffice-Arbeit stark eingeschränkt sind.

Eine ähnliche Konstellation findet man beim Personalverleih, wo der Arbeitnehmer nicht im Betrieb der Arbeitgeberin, sondern in einem anderen Einsatzbetrieb arbeitet. Art. 26 des GAV Personalverleih sieht zum Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers vor, dass die erfolgte Instruktion betreffend Arbeitssicherheit durch die Arbeitgeberin auf dem schriftlichen Einsatzvertrag bestätigt werden muss.

Als Massnahme zur Beurteilung der Arbeitsplatzsituation im Homeoffice kommt z.B. die mündliche oder schriftliche Befragung des Arbeitnehmers in Betracht. Im Zweifel ist der Arbeitgeberin gar zu empfehlen, sich vom Arbeitnehmer Videos oder Fotos seines Arbeitsplatzes zeigen zu lassen. Die Arbeitgeberin sollte sich vergewissern, dass im Homeoffice ergonomische und hygienische gute Arbeitsbedingungen sowie gute Licht- und Klimaverhältnisse herrschen und dass der Arbeitnehmer nicht übermässigen Lärmimmissionen ausgesetzt ist (Art. 15 ff. und Art. 23 ff. ArGV 3). Die entsprechenden Belege dieser Ermittlungen der Arbeitgeberin sind im Personaldossier abzulegen.

Ob die Aufsichts- und Kontrollbehörde die Arbeitsplatzsituation im Homeoffice (gegen den Willen des Arbeitnehmers) überhaupt kontrollieren darf, steht auf einem anderen Blatt und ist wohl zu verneinen. Das Arbeitsgesetz sieht lediglich vor, dass die Arbeitgeberin den Behörden den Zutritt zum Betrieb gestatten muss (Art. 45 Abs. 2 ArG und Art. 72 Abs. 1 ArGV 1). Das Homeoffice fällt wohl nicht unter diesen Begriff. Immerhin hätte die Behörde aber das Recht, die Arbeitnehmer zu den konkreten Arbeitsbedingungen im Homeoffice zu befragen (Art. 72 Abs. 2 ArGV 1).

Arbeits- und Ruhezeitvorschriften im Homeoffice

Als Arbeitszeit gilt die Zeit, die der Arbeitnehmer mit dem Willen des Arbeitgebers in dessen hauptsächlichem Interesse verbringt (vgl. auch Art. 13 Abs. 1 ArGV 1). Die maximale ­wöchentliche Arbeitszeit für Büropersonal beträgt 45 Stunden. Dies gilt selbstverständlich auch bei Homeoffice-Arbeit. Um deren Vorteile bestmöglich ausschöpfen zu können, kann grundsätzlich das Gleitarbeitszeitmodell empfohlen werden. Je nach den Bedürfnissen der Arbeitgeberin (z.B. zur besseren Koordination der Arbeitsabläufe) können zusätzlich Blockzeiten vereinbart werden, an denen sich der Arbeitnehmer zwingend in seinem Homeoffice aufzuhalten hat.

Selbst bei einem flexiblen Arbeitszeitmodell unterliegt die Arbeitszeit zahlreichen Einschränkungen nach dem ArG. Diese betreffen z.B. Pausen, das Verbot der Sonntagsarbeit oder das Nachtarbeitsverbot. Diese Einschränkungen bei der Arbeitszeitgestaltung sind für die Arbeit im Homeoffice nach Auffassung des Autors aufgrund der sich im Laufe der Zeit ändernden Bedürfnisse teilweise nicht mehr zeitgemäss und werden im Berufsalltag wohl häufig auch bewusst missachtet, wofür es gute Gründe wie etwa die Koordination der Kinderbetreuung geben kann (z.B. wenn ein Elternteil an einem Wochentag die Kinder betreut und stattdessen in der Nacht oder am Wochenende seine E-Mails bearbeitet).

Für den Arbeitnehmer haben Zuwiderhandlungen gegen die Arbeits- und Ruhezeit keine negativen rechtlichen Konsequenzen. Wenn überhaupt, werden ausschliesslich Arbeitgeber sanktioniert (Art. 59 ArG). Das Risiko für die Arbeitgeber, hinsichtlich der Einhaltung der Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des ArG kontrolliert zu werden, scheint indessen sehr gering zu sein (im Gegensatz zu den häufig durchgeführten Kontrollen der paritätischen Kommissionen auf GAV-Verstösse).

Weil mit der Homeoffice-Arbeit wesensbedingt ein gewisser Kontrollverlust über den Arbeitnehmer einhergeht, besteht seitens der Arbeitgeber häufig ein erhöhtes Bedürfnis nach detaillierter Information über die geleistete Arbeitszeit. Im Übrigen gilt auch bei der Arbeit im Homeoffice die Pflicht des Arbeitgebers zur umfassenden Arbeitszeiterfassung (sofern nicht die Voraussetzungen einer vereinfachten Arbeitszeiterfassung oder für einen Verzicht vorliegen, vgl. Art. 46 ArG und Art. 73 ff. ArGV 1).

Die Arbeitszeiterfassung kann indessen an den Arbeitnehmer delegiert werden. Dies wird sehr häufig praktiziert und ist bei einem flexiblen Arbeitszeitmodell im Homeoffice praktisch nicht anders handhabbar. Voraussetzung für eine solche Delegation ist, dass der Arbeitnehmer einer solchen vertraglichen Verpflichtung zustimmt. Eine Zustimmung ist auch konkludent möglich, z.B. durch Benutzung eines Zutrittsbatches (im Homeoffice nicht relevant) oder durch das Einloggen in ein Zeiterfassungssystem.

Ein reines Zeiterfassungssystem, dem ausschliesslich entnommen werden kann, wann sich ein Arbeitnehmer ein- und ausgeloggt hat, ist anfällig für Missbräuche, insbesondere im Homeoffice. Entsprechend könnte seitens Arbeitgeber ein Bedürfnis nach zusätzlicher Arbeitszeitkontrolle bestehen, z.B. durch Aufzeichnung der erbrachten Arbeitsleistung mittels einer Leistungserfassungssoftware, durch Aufzeichnung sämtlicher Aktivitäten am Computer oder gar durch Überwachung des Arbeitsplatzes per Webcam. Bei all diesen zusätzlichen Massnahmen gilt es zu beachten, dass Überwachungs- und Kontrollsysteme nicht für den Zweck eingesetzt werden dürfen, das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz zu überwachen (Art. 26 Abs. 1 ArGV 3). Nicht zu beanstanden sind jedoch Hilfsmittel, die nur zum Zweck der Leistungsüberwachung eingesetzt werden und keine (umfangreichen) Rückschlüsse auf das Verhalten des Arbeitnehmers zulassen.

Kosten für Arbeitsgeräte und Materialsowie Auslagenersatz

Ist nichts anderes vereinbart oder (im Betrieb) üblich, so hat die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer mit den Geräten und dem Material auszurüsten, die dieser zur Arbeit benötigt. Alternativ muss der Arbeitnehmer angemessen entschädigt werden, wenn dieser die Geräte oder das Material selbst zur Verfügung stellt (Art. 327 OR). Diese Vorschrift ist indessen nicht zwingend. Somit könnten die Parteien zum Beispiel verein­baren, dass der Arbeitnehmer seine eigenen Geräte zur Verfügung zu stellen hat (Notebook, Drucker, Mobiltelefon etc.) und dass die Arbeitgeberin hierfür keine Entschädigung zu leisten hat oder dass die Entschädigung bereits im Grundlohn eingeschlossen ist.

Aufgrund betrieblicher Praxis ist seitens Arbeitgeberin bei ­Anordnung von vorübergehender Homeoffice-Arbeit (z.B. bei einer Pandemie) wohl keine Entschädigung für den privaten Arbeitsplatz geschuldet, sofern der Arbeitnehmer bereits ­früher teilweise zu Hause gearbeitet und für die Nutzung des privaten Arbeitsplatzes keine Entschädigung geltend gemacht hat. Gleich verhält es sich, wenn eine betriebliche Praxis besteht, dass bei Homeoffice keine Entschädigung geleistet wird, der Arbeitnehmer davon Kenntnis hatte und nicht umgehend nach Anordnung von Homeoffice eine Entschädigung geltend machte.

Betreffend Auslagen räumt Art. 327a OR dem Arbeitnehmer den Anspruch auf Ersatz sämtlicher durch die Arbeitsausführung notwendigerweise entstehenden Auslagen ein. Diese Vorschrift ist teilzwingend, d.h. es darf nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers davon abgewichen werden. Im Zusammenhang mit dem Auslagenersatz ist ein jüngerer Bundesgerichtsentscheid vom April 2019 erwähnenswert (BGer 4A_533/2018). Das Bundesgericht sprach einem dauernd im Homeoffice tätigen Arbeitnehmer, dem bei der Arbeitgeberin überhaupt kein Arbeitsplatz zur Verfügung stand, eine Entschädigung von monatlich 150 Franken zu. Es liege eine ähnliche Konstellation vor, wie wenn ein Arbeitnehmer aufgrund der Homeoffice-Arbeit ein zusätzliches Zimmer zu mieten hätte. Diese Rechtsprechung lässt sich aber nicht ohne weiteres auf alle Arbeitnehmer im Homeoffice übertragen, insbesondere nicht auf solche, die freiwillig von zu Hause aus arbeiten, oder solche, die im Betrieb der Arbeitgeberin grundsätzlich über einen Arbeitsplatz verfügen. Ebenfalls dürfte ein Arbeitnehmer bei einer vorübergehenden Homeoffice-Arbeit aufgrund der Corona-Pandemie nicht erfolgreich geltend machen können, er habe genau dafür ein zusätzliches Zimmer mieten müssen.

In steuerlicher Hinsicht stellt sich seit der Coronakrise vermehrt die Frage, ob der Arbeitnehmer bei Arbeit im Homeoffice einen Abzug für das verwendete Arbeitszimmer machen kann. Die aktuelle bundesgerichtliche Rechtsprechung ist streng: Die Arbeit im Homeoffice musste einen wesentlichen Arbeitsteil erfassen und regelmässig geleistet werden. Ferner kann ein Abzug nur dann gemacht werden, wenn die Arbeit­geberin keinen geeigneten Arbeitsraum zur Verfügung stellt (BGer 2C_1033/2017). Inzwischen, so Steuerexperten, sehe man diese Thematik aber liberaler. Die Entwicklung sei im Fluss.